中國(guó)概念股：反獵殺進(jìn)行中

自今年年初開始的“黑旋風(fēng)”襲擊了眾多在美上市的中國(guó)公司。根據(jù)美國(guó)券商盈透證券的數(shù)據(jù)，今年上半年，132家中國(guó)公司被列入“黑名單”，其中不乏麥考林、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等知名企業(yè)。在美國(guó)SEC數(shù)月的調(diào)查之后，有數(shù)十家中國(guó)公司深陷泥淖，大多集中于在美國(guó)OTCBB（即美國(guó)場(chǎng)外柜臺(tái)交易系統(tǒng)）掛牌交易的公眾公司。

美國(guó)統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)Deal flow統(tǒng)計(jì)顯示，OTCBB市場(chǎng)共有約3500家公司，其中260多家是中國(guó)公司。中國(guó)首創(chuàng)投資近日發(fā)布報(bào)告稱，過去五年，逾200家中企在美國(guó)的OTCBB上市，但大部分在上市過程中和上市后都遇到了非常嚴(yán)重的問題。這種通過買殼再轉(zhuǎn)至主板的曲線上市方式，在承擔(dān)了相對(duì)廉價(jià)的上市費(fèi)用之后，也付出了曲線的代價(jià)。這場(chǎng)來(lái)自美國(guó)資本市場(chǎng)的洗禮，對(duì)于所有的海外上市公司都是一次深刻的教訓(xùn)：公開、透明、及時(shí)、真實(shí)是永遠(yuǎn)不變的鐵律。

直指證券欺詐
相關(guān)研究機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，近期針對(duì)在美上市的中國(guó)公司的訴訟案數(shù)量激增，今年以來(lái)已發(fā)生近20起，占美國(guó)全部證券集團(tuán)訴訟案的近1/4。

美國(guó)美邁斯律師事務(wù)所資深律師郭冰娜指出，“在中國(guó)公司遭遇到的公眾投資者集體訴訟中，‘證券欺詐違法’是最集中的風(fēng)險(xiǎn)，理由大多是對(duì)外披露信息不真實(shí)、沒有及時(shí)披露和虛假陳述經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和規(guī)模。其中最大質(zhì)疑是中國(guó)公司對(duì)中國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和美國(guó)證監(jiān)會(huì)披露的信息不一致?！?/p>

“風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，這就要求中國(guó)公司一定要遵守當(dāng)?shù)氐姆桑瑫r(shí)時(shí)刻刻都要做到信息披露的透明。”韋萊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)金融上市組大中華區(qū)執(zhí)行董事關(guān)翔文以汽車業(yè)為例，強(qiáng)調(diào)企業(yè)一定要加大法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，“北京的限購(gòu)令政策可能會(huì)減少汽車的銷量，那么公司在上市時(shí)就要在招股說(shuō)明書中披露這一信息，這是美國(guó)投資者所關(guān)注的信息，如果稍有疏忽沒有說(shuō)明，就有可能因虛假披露而招致起訴和集體訴訟。”

美可高特（中國(guó)）羊乳有限公司CFO陳靜非常同意郭冰娜的觀點(diǎn)，她指出中國(guó)企業(yè)赴美上市最大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是因違反信息披露義務(wù)而遭遇集體訴訟。“美國(guó)對(duì)上市公司的監(jiān)管上有著全世界最嚴(yán)格、最完善的信息披露制度。在美國(guó)上市的公司被要求在信息披露中嚴(yán)格貫徹全面性和重要性的主旨。其中，‘重要性’是指，一個(gè)合理的投資者在作出相關(guān)投資決定時(shí)，如果認(rèn)為某一事實(shí)是重要的，該事實(shí)就是重大的；‘全面性’是指，上市公司必須確保與證券發(fā)行有關(guān)的一切信息都真實(shí)、全面、準(zhǔn)確，并對(duì)不實(shí)陳述所導(dǎo)致的投資者損失承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>

兩國(guó)法律制度的差異也是中國(guó)公司近來(lái)遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因之一。美國(guó)霍蘭德·奈特律師事務(wù)所郝穎莉律師表示，1933年頒布的美國(guó)證券法規(guī)定非常詳細(xì)，而且美國(guó)作為判例法國(guó)家，判例具有和成文法一樣的法律效力，就這一問題還可查閱相關(guān)案例，因此規(guī)則相對(duì)清晰具體?！芭c此相比，中國(guó)的證券法僅有10多年的歷史，證券方面的立法尚處于初期，規(guī)定較為原則和籠統(tǒng)，這在一定程度上造成了中小企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市的難度。而當(dāng)眾多的中小企業(yè)紛紛登陸美國(guó)OTCBB之后，由于對(duì)美國(guó)證券法沒有足夠的了解，以致于面對(duì)集體訴訟束手無(wú)策?！?/p>

不可小覷的“小股東”
對(duì)上市公司，不管是純粹的美國(guó)企業(yè)、中國(guó)企業(yè)或其他國(guó)家注冊(cè)的企業(yè)，對(duì)于公眾股東集體訴訟引起的后果，任何一個(gè)企業(yè)如果掉以輕心，股價(jià)也會(huì)受實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響。

中倫律師事務(wù)所呂立山律師對(duì)美國(guó)股市集體訴訟潮，進(jìn)一步分析，“因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)民事訴訟的規(guī)則，原告方律師能強(qiáng)制要求被告方提供所有相關(guān)的文件，電郵和其他信息，而如果被告方不提供會(huì)受一定的法律懲罰。這樣原告方有極大優(yōu)勢(shì)。”一般情況下，做空機(jī)構(gòu)會(huì)事先聯(lián)合一些小股東在上市公司出現(xiàn)股價(jià)下跌或與原來(lái)宣布的信息不相符的情況后，就馬上提起集體訴訟。雖然在起訴當(dāng)時(shí)，原告方的律師事務(wù)所可能只有一名持一張被告上市公司股票的小股東，只有一些模糊的主張，并沒有具體證明這些所指控違規(guī)行為的證據(jù)。但由于美國(guó)的法制體系對(duì)公眾提起集體訴訟提供了法律保障，這些單獨(dú)持一張股票的小股東在法律上有權(quán)代表所有其他大小股東提起集體訴訟，其他股東沒必要主動(dòng)地同意參與訴訟案件，但是如果小股東作為所有股東法庭認(rèn)可的代表能勝訴的話，所有股東都會(huì)成為這次判決的受益者。“這樣一來(lái)也就意味著被告上市公司潛在的賠償額度非常龐大。”

對(duì)于美國(guó)的這種保護(hù)小股東的文化，大多數(shù)中國(guó)公司并不理解。韋萊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)客戶經(jīng)理葛寧表示，這和中國(guó)的法律設(shè)置有直接關(guān)系?！爸袊?guó)對(duì)上市公司提起的虛假民事訴訟賠償和美國(guó)截然不同，中國(guó)法院是依據(jù)證監(jiān)會(huì)的行政處罰公告、行政處罰決定書、刑事判決書才會(huì)對(duì)中小股民的起訴予以立案，而行政處罰前置并不適合保護(hù)中小股民的權(quán)益。”不過葛寧認(rèn)為，可以預(yù)見的是，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，明顯滯后的法律將會(huì)進(jìn)一步完善。

呂立山同時(shí)強(qiáng)調(diào)，如果在美國(guó)上市的中國(guó)企業(yè)在中國(guó)注冊(cè)，由于目前中美跨境訴訟沒有制定完善的合作條例，所以美國(guó)律師很難在中國(guó)進(jìn)行對(duì)被告方的調(diào)研或要求收集和提供相關(guān)的信息和證據(jù)。但是這種情況已經(jīng)不太現(xiàn)實(shí)，尤其是在10號(hào)文頒布之后?！皩?duì)于通過反向收購(gòu)在美國(guó)上市的公司，從美國(guó)原告律師角度來(lái)看，就很容易提起集體訴訟。而且一旦勝訴，集體訴訟原告律師通常能夠獲得總體賠償額的1/3或更多，所以他們特別積極推動(dòng)此類案件?！辫b于美國(guó)證券法特別嚴(yán)格，還有可能涉及到潛在的刑事責(zé)任?！皡瘟⑸街该?。

如何反“獵殺”
面對(duì)針對(duì)中國(guó)企業(yè)的集體訴訟風(fēng)潮，美國(guó)公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）主席詹姆斯·多蒂透露，預(yù)計(jì)今年將與中國(guó)就增強(qiáng)在美上市的中資企業(yè)透明度達(dá)成協(xié)議，并希望在今年下半年能與中國(guó)達(dá)成跨國(guó)監(jiān)管協(xié)議，希望中國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)允許PCAOB對(duì)赴美上市企業(yè)進(jìn)行實(shí)地檢查。與此同時(shí)，納斯達(dá)克亦正在考慮出臺(tái)新措施加強(qiáng)對(duì)反向收購(gòu)的監(jiān)管，對(duì)于由OTCBB轉(zhuǎn)主板的捷徑加以限制。如納斯達(dá)克市場(chǎng)規(guī)定，企業(yè)需要在OTCBB掛牌滿半年，在申請(qǐng)轉(zhuǎn)納斯達(dá)克交易前的兩個(gè)月內(nèi)，其中有一個(gè)月的時(shí)間股價(jià)不低于每股4美金。而美國(guó)交易所則出臺(tái)新規(guī)，轉(zhuǎn)板時(shí)公開募集資金不少于5000萬(wàn)美元，或者由交易所委派第三方對(duì)擬轉(zhuǎn)板申請(qǐng)的公司進(jìn)行為期不少于六周的財(cái)務(wù)和法律盡職調(diào)查。目前中國(guó)和美國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)就是否允許到中國(guó)進(jìn)行盡職調(diào)查尚未達(dá)成一致。

這并不完全是一個(gè)壞消息。在被獵殺的同時(shí)，中國(guó)公司也應(yīng)學(xué)會(huì)甄別OTCBB殼資源潛在的風(fēng)險(xiǎn)。北京市德恒律師事務(wù)所深圳分所李忠軒律師表示，”有些公司為了提高速度及節(jié)約融資成本，選擇了一個(gè)成本低廉但問題頗多的殼公司，結(jié)果適得其反。為減少OTCBB殼公司潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，赴美上市的公司一定要委派專業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)殼公司進(jìn)行法律、財(cái)務(wù)等方面的盡職調(diào)查，以盡最大可能地確保殼公司的干凈度?！?/p>

與中國(guó)傳統(tǒng)的”畏訴“和”厭訟“文化相反，美國(guó)社會(huì)趨向于”好訟“。在美國(guó)上市公司被提起集體訴訟是司空見慣的事情，并不是OTCBB公司才會(huì)遭遇。由此美國(guó)美邦律師事務(wù)所高級(jí)顧問陳力律師建議中國(guó)公司首先應(yīng)該積極應(yīng)訴。當(dāng)然美國(guó)的這種訴訟爆炸的情況也越來(lái)越遭到詬病。此外陳力強(qiáng)調(diào)，由于訴訟一般都時(shí)間長(zhǎng)，費(fèi)用高，因此中國(guó)公司也應(yīng)適時(shí)和解，避免訴訟戰(zhàn)線拉得太長(zhǎng)反而不利。

對(duì)于更為嚴(yán)厲的新規(guī)定，陳靜提醒中國(guó)公司，根據(jù)反向收購(gòu)的特點(diǎn)，上市企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的主要手段之一是建立起穩(wěn)固的公司內(nèi)部治理體系、獨(dú)立董事制度、良好的內(nèi)控制度以及內(nèi)部審計(jì)委員會(huì)等等。在證券訴訟中，除了公司本身，公司的高管以及公司的董事都會(huì)成為被告，因此公司的高管以及公司的董事要認(rèn)真履行自己的職責(zé)，定時(shí)審查公司的信息披露、公司行為是否合乎當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)范，并及時(shí)做出調(diào)整。”關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，可以聘請(qǐng)信譽(yù)好的第三方律師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所，第三方財(cái)務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)于公司內(nèi)部控制及公司治理等相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)出具法律意見。“陳靜表示平時(shí)練好法律內(nèi)功，才是正確面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的良好心態(tài)。但是她也直言海外上市法律風(fēng)險(xiǎn)之所以防不勝防，最大的原因在于公司缺乏相應(yīng)的人才，”很多公司缺乏在海外上市所需要的語(yǔ)言、法律、財(cái)務(wù)以及戰(zhàn)略管理十分精通的高管團(tuán)隊(duì)，只有整個(gè)上市團(tuán)隊(duì)都具備了判斷法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和能力，才能最終成功轉(zhuǎn)板?！?/p>

對(duì)于中國(guó)企業(yè)接連遭遇獵殺的法律風(fēng)險(xiǎn)，北京天依律師事務(wù)所的李奉青律師坦言，OTCBB本身并無(wú)罪。雖然魚龍混雜，但由于門檻較低，給美國(guó)和海外的中小企業(yè)提供了便利的融資平臺(tái)，美國(guó)的微軟、思科就是通過OTCBB成長(zhǎng)壯大的。”因?yàn)閲?guó)外的市場(chǎng)往往比國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)法規(guī)和監(jiān)管更健全，不能簡(jiǎn)單的用陷阱來(lái)概括論斷國(guó)外的資本市場(chǎng)。而我國(guó)一些民營(yíng)企業(yè)赴美上市遭遇的危機(jī)，主要原因是對(duì)國(guó)外的市場(chǎng)法規(guī)不重視?！?李奉青認(rèn)為中國(guó)公司在海外資本市場(chǎng)信用的缺失是導(dǎo)致集體訴訟如此之多的最重要的原因，”當(dāng)下最重要的是提升公司形象，提高公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力。“

對(duì)此，韋萊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)金融及特殊責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)助理董事于麗表示了極大的贊同，”美國(guó)對(duì)OTCBB抬高門檻并不可怕，相反卻是一次洗禮。如今大量的中國(guó)私營(yíng)企業(yè)正在尋求募集資本和建立全球性品牌的最佳途徑，包括在美國(guó)、香港和本土A股上市。無(wú)論去哪個(gè)資本市場(chǎng)上市，中國(guó)企業(yè)需要明確的是都要增強(qiáng)應(yīng)對(duì)抗法律風(fēng)險(xiǎn)的能力，且不能因?yàn)榧庇谌谫Y而盲目隨波逐流，一定要結(jié)合實(shí)際情況而理性地選擇合適的上市地點(diǎn)。

本文來(lái)源：首席財(cái)務(wù)官